È legittimo il nuovo art. 42 bis? (S.U. 442/2014)

L’art. 42 bis D.P.R. 327/2001 (introdotto dall’art. 34, D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in L. 15 luglio 2011, n. 111) ha sostituito il precedente art. 43 del medesimo T.U., giudicato costituzionalmente illegittimo per eccesso di delega (sent. Corte cost. 8 ottobre 2010, n. 302). Tale sentenza, tuttavia, è stata oggetto di vivace critica da parte della dottrina che l’ha qualificata come “pilatesca” in quanto non risolveva i dubbi di legittimità costituzionale dell’acquisizione sanante; accoglieva, infatti, la censura preliminare di eccesso di delega legislativa e, quindi, lasciava impregiudicato l’esame nel merito delle censure più pregnanti mosse all’istituto. Forse anche per questo motivo l’istituto di nuovo conio di cui all’art. 42 bis recepisce sostanzialmente i connotati del previgente art. 43 e, perciò, ad esso possono essere mosse le stesse censure di legittimità costituzionale. L’attribuzione del generale potere di sanatoria in capo alla P.A. espropriante che caratterizzava l’art. 43, infatti, è stato reintrodotto nell’art. 42 bis T.U. espr.; viene rimessa, quindi, ad una valutazione discrezionale l’acquisizione dell’immobile in capo alla P.A. in seguito all’occupazione illegittima. Si ravvisa, così, in capo alla P.A. il potere di sanare l’illegalità pregressa e, cioè, di ovviare alle illegittimità dell’intero procedimento espropriativo, mediante un mero provvedimento acquisitivo. L’art 42 bis, pertanto, è stato subito oggetto di una serrata critica da parte della dottrina più qualificata in punto di legittimità costituzionale; sono riemerse le incongruenze già ravvisate nell’art 43 T.U. espr. L’epilogo del fumus di illegittimità costituzionale è segnato dall’intervento della Cass. a Sezioni Unite che con ordinanza del 13/01/2014, n 442ha giudicato fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art 42 bis ed ha adito la Corte costituzionale.

Le doglianze prospettate nell’ordinanza riferita riguardano la possibile violazione del principio di legalità dell’azione amministrativa e, più in particolare, dei principi di cui agli artt. 3, 24, 42, 97, 111, 113 e 117 Cost.

L’acquisizione ex art. 42 bis attribuisce, infatti, alla P.A. una posizione squilibrata ai danni del privato in relazione al precetto del neminem laedere di cui all’art. 2043 c.c. ed al rimedio di cui all’art. 2058 c.c. Dottrina e giurisprudenza si sono chieste, infatti, se alla P.A. che abbia commesso un fatto illecito, generante l’obbligazione risarcitoria-restitutoria ex artt. 2043 e 2058 c.c., possa essere riconosciuto un trattamento“privilegiato (conforme alla normativa dell’art. 3 Cost.) ed attribuita la facoltà di mutare, successivamente all’evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui, e per effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l’ambito della responsabilità, nonchè il tipo di sanzione (da risarcimento in indennizzo) stabiliti in via generale dal precetto del “neminem laedere” per qualunque soggetto dell’ordinamento. Soprattutto al lume del principio costituzionale (ritenuto da Corte Costit. 204/2004 “una conquista liberale di grande importanza”) che nel sistema vigente è privilegiata la tutela della funzione amministrativa e non della p.a. come soggetto” (Cass. S.U. ord. 13/01/2014, n. 442). La Cassazione nell’ordinanza riferita rileva che la P.A., quando operi al di fuori della funzione amministrativa, debba sottostare a tutte le regole vincolanti per gli altri soggetti e, quindi, essere esposta alle medesime responsabilità e, perciò, anche ad essa sarebbe applicabile la regola che “factum infectum fieri nequit”, quale limite al potere di sanatoria della fattispecie illegittima. In tale contesto, pertanto, il potere di autotutela è fuor d’opera, verificandosi la lesione ingiusta del diritto soggettivo che non può divenire giusta ex post per effetto dell’autotutela. Tale principio, peraltro, risulta consacrato anche dalla Corte Edu che vieta alla P.A. di trarre vantaggio da propri comportamenti illeciti e, in particolare, da una situazione di illegalità dalla stessa determinata. Vantaggi (ingiustificati) che sarebbero ravvisabili nella possibilità riconosciuta alla P.A. espropriante di acquisire il terreno occupato in virtù di un provvedimento discrezionale, manifestazione di volontà fisiologicamente unilaterale, idoneo ad ovviare agli strumenti di tutela generalmente riconosciuti al privato, titolare del diritto di proprietà e conseguenti al fatto (illecito) della materiale apprensione del terreno. Al riguardo la Consulta aveva sottolineato che “secondo la giurisprudenza di legittimità, in materia di occupazione di urgenza, la sopravvenienza di un provvedimento amministrativo non poteva avere un’efficacia sanante retroattiva, determinata da scelte discrezionali dell’ente pubblico o dai suoi poteri autoritativi” (Corte Cost. sent. n. 293 del 2010).

Le Sezioni Unite ravvisano un fumus di incostituzionalità dell’istituto di cui all’art. 42 bis anche per contrasto con l’art. 42 Cost., posto a tutela e garanzia della proprietà privata. Risulterebbero violati, in particolare, il principio di legalità ed il principio della necessaria funzione sociale dell’espropriazione (commi 2 e 3, art. 42 Cost.). Riconoscendosi l’operatività dell’acquisizione, opportunamente denominata “sanante”, di cui all’art. 42 bis, infatti, si consente alla P.A. di superare le garanzie poste dall’art. 42 Cost. dal momento che si legalizza la materiale apprensione del terreno, avvenuta in assenza di regolare procedura espropriativa e si ignorano le ragioni sociali e di utilità pubblica dell’espropriazione. L’art. 42 bis, infatti, sarebbe originato dalla medesima ratio che informava il previgente art 43 T.U. espr. e, cioè, consentire una via di fuga alla P.A., legalizzando le espropriazioni illegittime e, quindi, dando una veste di giuridicità e di legittimità ad un’apprensione materiale illegittima. L’art. 42 bis consente, infatti, di prescindere da “un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, senza considerare che il provvedimento di esproprio deve essere l’epilogo del procedimento espropriativo, posto a tutela del principio di legalità di cui all’art. 42 Cost. e che la dichiarazione di pubblica utilità serve per esplicitare i “motivi d’interesse generarle” concreti ed attuali, richiesti dal comma 3 dell’art. 42 Cost. Risulterebbe ignorato anche il principio sancito dall’art. 1 del Protocollo 1 All. alla Convenzione EDU in virtù del quale il sacrificio della proprietà privata è giustificato solo “per causa di pubblica utilità”. Le Sezioni Unite ripercorrono le interpretazioni fornite all’istituto dell’espropiazione fin dagli anni ’60 e osservano che la Consulta richiede l’esplicitazione dei motivi di interesse generale nella legge che autorizza il procedimento ablativo e che quest’ultimo sia autorizzato solo in ragione di tali motivi. E’ necessario, pertanto, che fin dal primo atto della procedura espropriativa siano definiti l’oggetto, le finalità, i mezzi ed i tempi di essa, tanto è vero che “La preventiva emersione dei motivi d’interesse generale non costituisce, conclusivamente, semplice regola procedimentale disponibile dal legislatore, ma specifica garanzia costituzionale strumentale alla tutela di preminenti valori giuridici”.

L’art. 42 bis, invece, prescinde dalla valida dichiarazione di P.U. e relega il rispetto del procedimento espropriativo ad una mera facoltà della P.A. in cui la dichiarazione di pubblica utilità diviene un“momento procedimentale eventuale, la cui assenza può essere superata dal provvedimento di acquisizione che ne elimina in radice la necessari età”. Ciò contrasterebbe anche col principio di buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost. dal momento che un giusto procedimento deve contemplare la necessaria partecipazione del privato, assicurata, appunto, dagli artt. 11 ss. D.P.R. 327/2001. La Cassazione, inoltre, ritiene inesatto assimilare la “valutazione degli interessi in conflitto” ed il fatto che il bene sia “utilizzato per scopi d’interesse generale” (come recita l’art. 42 bis) ai “motivi di interesse generale” di cui all’art 42, co. 3 Cost. La formula letterale contenuta nell’art 42 bis, infatti, evoca un apprezzamento di amplissima discrezionalità che di fatto non incontra alcun limite chiaro e rispondente al principio di legalità, onde la discrezionalità assumerebbe una deriva di arbitrarietà, dal momento che non è dato rinvenire neanche un barlume di parametro che possa orientare la discrezionalità. Nemmeno i privati potranno orientare tale scelta, non essendo concepito il loro interesse nel provvedimento acquisitivo che, così, assume i connotati dell’autoritarietà assoluta. Il 42 bis, infatti, scorge la causa di pubblica utilità, necessario presupposto del procedimento espropriativo, nel mero comportamento materiale di occupazione dell’immobile; riconduce, cioè, la causa di pubblica utilità, giustificativa dell’espropriazione, ad un comportamento di fatto e contra ius della P.A. Il presupposto, quindi, dal quale prende le mosse la valutazione discrezionale in ordine al provvedimento acquisitivo è un fatto intrinsecamente ingiusto e, inoltre, tale valutazione è frutto di un procedimento cognitivo-valutativo meramente interno alla P.A. I motivi, pertanto, che giustificherebbero l’ablazione reale, sarebbero necessariamente soggettivi e, quindi, ontologicamente incompatibili con i “motivi di interesse generale”. Questi ultimi, infatti, debbono realizzare la soddisfazione di “effettive e specifiche esigenze rilevanti per la comunità”, da esternare necessariamente nella legge che autorizza l’ablazione ed individuate in concreto nel procedimento attuativo. I “motivi di interesse generale”, pertanto, devono essere resi noti già da prima della concreta lesione del diritto dominicale “soltanto così potendosi garantire che il relativo sacrificio consegua il giusto equilibrio con le reali esigenze della collettività, e configurare il comportamento dell’ente espropriante come rispettoso del principio di legalità non solo formale (cfr. art. 97 Cost. ed art. 1 Prot. All. 1 alla CEDU)”.

La scansione e procedimentalizzazione del rapporto dichiarazione di P.U.- decreto d’esproprio, inoltre, assolve alla funzione della certezza del diritto, retaggio del principio di legalità, onde il proprietario non venga sottoposto al potere ablatorio ad infinitum. Il principio, già sancito nell’art. 13 della Legge Fondamentale n. 2359 del 1865, ha assunto rilevanza costituzionale con l’avvento della Costituzione ad opera dell’intervento ermeneutico della Consulta che l’ha ricondotto all’art 42 co. 3 Cost.; i “motivi di interesse generale”, cioè, sono tali solo se l’espropriazione avvenga per “esigenze effettive e specifiche” che rendano giusto il sacrificio della proprietà privata. Esso sarebbe ingiusto se il trasferimento coattivo fosse imposto per futuri fini specifici di interesse generale e, quindi, privi dell’attualità e concretezza. Non si potrebbe, pertanto, derogare alla regola del rapporto dichiarazione di P.U.- decreto d’esproprio, ragion per cui la fissazione dei termini ab initio è requisito imprescindibile della procedura ablatoria. La giurisprudenza dominante, infatti, riconduce alla mancata fissazione dei termini la giuridica inesistenza della dichiarazione di P.U. col conseguente effetto domino sugli atti successivi che “simul stabunt simul cadent” ed alla scadenza dei termini la necessaria riedizione dell’intera procedura espropriativa. Nell’acquisizione ex art. 42 bis manca siffatta scansione temporale, la norma non indica alcun limite di tempo entro il quale la P.A. debba esercitare il relativo potere ablatorio, sottoponendo così il diritto dominicale all’ipotetica, futura, ed incerta nel quando, acquisizione ad opera della P.A. Da ciò emergerebbe un altro profilo di dubbia compatibilità costituzionale se si pensa al regime discriminatorio a cui è sottoposto il privato oggetto di provvedimento ex art. 42 bis rispetto al privato sottoposto alla procedura espropiativa legittima ab inizio; solo nel primo caso, infatti, l’occupazione del bene del privato detenuto sine titulo risulta sottoposto in perpetuo al provvedimento acquisitivo. Sotto quest’ultimo profilo, pertanto, risulterebbe violato l’art. 3 Cost. nell’insito principio di uguaglianza sostanziale.

L’art. 42 bis presenterebbe, inoltre, profili di dubbia compatibilità costituzionale con l’art. 117 Cost. nella misura in cui si pone in contrasto con i principi sanciti dall’art. 1, Protocollo 1 All. Cedu così come riconosciuti dalla Corte di Strasburgo. Se si accoglie, infatti, la tesi della non avvenuta comunitarizzazione della Cedu ad opera del Trattato di Lisbona, emerge come il giudice debba tentare di fornire all’art. 42 bis un’interpretazione conforme ai principi della Cedu (norma interposta) enucleati dalla Corte di Strasburgo ed, in caso di insuccesso dell’operazione, debba sollevare questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 117 Cost. Orbene, le Sezioni unite della Cassazione ritengono impraticabile la via dell’interpretazione conforme alla Cedu, potendosi richiamare integralmente le censure mosse al riguardo dalla Corte Edu all’art 43 T.U. espr., dichiarato costituzionalmente illegittimo. La Cassazione ritiene, infatti, di conformarsi alla dottrina maggioritaria nel senso di considerare “l’allora vigente art. 43 T.U., interamente riprodotto nell’impianto del meccanismo traslativo, dall’attuale art. 42 bis”. Le Sezioni Unite richiamano, quindi, la giurisprudenza comunitaria in materia di acquisizione sanante dalla quale si evince, fra l’altro, che “La “legalizzazione dell’illegale” non è conclusivamente consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, nè tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, quale è quello che disponga l’acquisizione sanante (Ucci, 22 giugno 2006; Cerro sas, 23 maggio 2006; De Sciscio, 20 aprile 2006; Dominici, 15 febbraio 2006; Serrao, 13 gennaio 2006; Sciarrotta, 12 gennaio 2006; Carletta, 15 luglio 2005; Scordino, 17 maggio 2005) [….]. Sicchè il ritorno alla via legale,come specificamente suggerito dalla stessa Corte Edu (sent. 6 marzo 2007, Scordino 3, cfr. anche, 1, 13 luglio 2006, Zaffuto; 30 marzo 2006, Gianni) allo Stato italiano onde evitare ulteriori condanne, deve essere perseguito non regolarizzando ex post occupazioni già illegittime, bensì, anzitutto, in via preventiva, consentendo alla p.a. di immettersi nella proprietà privata soltanto se – e dopochè – abbia già conseguito un legittimo titolo che autorizzi l’ingerenza; ed in caso in cui ciò non sia avvenuto “eliminando gli ostacoli giuridici che impediscono sistematicamente e per principio la restituzione del terreno”: peraltro “in analogia con altri ordinamenti europei” (Corte Cost. 293/2010)”. In termini simili si era espressa anche la Corte costituzionale affermando che: “non è affatto sicuro che la mera trasposizione in legge di un istituto, in astratto suscettibile di perpetuare le stesse negative conseguenze dell’espropriazione indiretta, sia sufficiente di per sè a risolvere il grave vulnus al principio di legalità” (Corte cost., sent. cit.).

L’art. 42 bis sarebbe censurabile, sempre per contrasto con l’art. 117 Cost., nella misura in cui la disposizione normativa non è sufficientemente accessibile dai consociati e non sono facilmente prevedibili le conseguenze dell’applicazione della norma. Risulterebbero violati, infatti, i principi comunitari dell’accessibility e foreseeability della fattispecie legale “non potendosi escludere il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario” come del resto dimostra l’ondivaga giurisprudenza amministrativa in materia in punto di tutela del privato anche in ordine all’esperibilità del giudizio di ottemperanza.

L’art. 42 bis non sarebbe immune da censure neanche al cospetto del principio del giusto processo ex art. 111 Cost. ed al correlato diritto di difesa di cui agli artt. 24 e 113 della Carta fondamentale. L’istituto consentirebbe, infatti, al potere legislativo di introdurre nuove disposizioni dirette ad influire sull’esito del processo in corso, come si evince dal co. 2 dell’art. 42 bis il quale sancisce che “il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio”, inducendo così anche il giudice a decisioni su base diversa da quella sulla quale il ricorrente poteva riporre legittimo affidamento. Si pensi, per esempio, al ricorrente che chieda la restituzione del terreno e la riduzione in pristino dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 43 T.U., ma prima dell’entrata in vigore del 42 bis: al momento del ricorso il privato poteva chiedere e fare legittimo affidamento sulla possibilità di ottenere la restituzione del terreno, ma, invece, successivamente, coll’emanazione dell’art 42 bis, vedrà frustrata la speranza di restituzione del terreno. In ciò sarebbe ravvisabile, ancora una volta, il contrasto con i principi comunitari con particolare riferimento a quanto stabilito dalla Corte europea che ammette la retroattività di una norma civile in corso di causa, ma soltanto in presenza di “imperieux motifs d’interet general”, cioè, come extrema ratio. L’art. 42 bis, in realtà si è mostrato istituto tutt’altro che di natura eccezionale, perché è stato utilizzato per sanare le precedenti e costanti occupazioni illegittime e la sua applicazione è parsa come un’alternativa al procedimento espropriativo ordinario.

Anche l’indennizzo ed il risarcimento del danno previsti dall’art 42 bis, inoltre, presenterebbero seri dubbi di legittimità costituzionale in relazione al principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost. Il co. 3 dell’art. 42 bis, infatti, dispone: “Salvi i casi in cui la legge disponga altrimenti, l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale di cui al comma 1 è determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità e, se l’occupazione riguarda un terreno edificabile, sulla base delle disposizioni dell’art. 37, commi 3, 4, 5, 6 e 7”. Tale disposizione limita l’indennizzo per il pregiudizio patrimoniale al valore venale del bene; i privati proprietari che sono sottoposti al provvedimento ex art. 42 bis, quindi, non potranno chiedere un ristoro maggiore, perché il quantum debeatur dalla P.A. è predeterminato ex lege. I titolari del diritto dominicale che, invece, non siano sottoposti al provvedimento acquisitivo sanante, potranno chiedere la restituzione dell’immobile, previa riduzione in pristino, nonché il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. che darà diritto ad ottenere anche il risarcimento del danno, con incluso il lucro cessante. In realtà, tuttavia, secondo le Sezioni unite della Cassazione tale disparità di trattamento non avrebbe luogo di esistere e sarebbe violativa del principio di uguaglianza sostanziale di cui all’art. 3 Cost.; la medesima situazione, cioè una occupazione illegittima, sarebbe trattata diversamente sotto il profilo dei diritti spettanti al proprietario a seconda che la P.A. adotti o meno il provvedimento acquisitivo. Il presupposto originario del ristoro economico, quindi, sarebbe il medesimo e troverebbe la medesima fonte nel fatto illecito della P.A. espropriante; il provvedimento acquisitivo, inoltre, non varrebbe a mutare la situazione di fatto e, quindi, a giustificare un trattamento diseguale. L’utilizzo del termine indennizzo nell’art. 42 bis, perciò, sarebbe inopportuno ed inesatto in quanto esso deriverebbe da un fatto illecito e, quindi, sostanzialmente, sarebbe un’obbligazione ex delicto da cui dovrebbe derivare il corretto nomen di “risarcimento del danno”. L’indennizzo, infatti, trova la propria fonte in un fatto lecito e, cioè, in un’obbligazione ex lege che nel caso dell’art. 42 bis non è dato rinvenire se si considera la mancanza di efficacia sanante ex tunc della nuova acquisizione. La Corte costituzionale si era già pronunciata (sent. n. 396 del 1996) su un caso analogo per dichiarare l’illegittimità costituzionale della L. n. 549 del 1995, art. 1, comma 65, in quanto equiparava l’entità del risarcimento del danno da occupazione acquisitiva a quella dell’indennizzo espropriativo e ledeva così il principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. Anche in quest’ultimo caso, infatti, vi è un’illegittima equiparazione di fattispecie differenti, equiparandosi la fattispecie illegittima a quella dell’espropriazione legittima. In tali casi, infatti, la Cassazione rileva che “sotto il profilo della ragionevolezza intrinseca (ex art. 3 Cost.), poichè nella occupazione appropriativa l’interesse pubblico è già essenzialmente soddisfatto dalla non restituibilità del bene e dalla conservazione dell’opera pubblica, la parificazione del quantum risarcitorio alla misura dell’indennità si prospetta come un di più che sbilancia eccessivamente il contemperamento tra i contrapposti interessi, pubblico e privato, in eccessivo favore del primo (Considerazioni analoghe si rinvengono nelle decisioni 442/1993;188/1995; 148/1999; 349/2007)”. La sperequazione è, inoltre, ravvisabile anche dalla comparazione col criterio di determinazione dell’indennità nell’espropriazione legittima di un suolo edificabile. L’art. 37 co. 2, T.U. espr., infatti, riconosce l’aumento del 10% se è concluso l’accordo di cessione o se non è stato concluso per fatto non imputabile all’espropriato o se l’indennità provvisoria attualizzata è inferiore all’80% di quella definitiva. Pare chiaro che nel caso di cui all’art. 42 bis nessuna indennità provvisoria viene offerta ed, allora, sarebbe ipoteticamente applicabile l’art. 37 co. 2, T.U. espr.; in realtà, però, quest’ultima norma non è richiamata dall’art. 42 bis e, pertanto, non sarà applicabile l’aumento del 10% al terreno edificabile oggetto di acquisizione sanante, palesando così una disparità di trattamento per casi analoghi. Nel caso, invece, di espropriazione di terreno agricolo la disparità in punto di indennizzo scaturisce dalla comparazione dell’art 40 con l’art 42 bis T.U. espr.; a quest’ultima fattispecie non sarà applicabile il criterio di calcolo parametrato al valore agricolo del terreno, alle colture effettivamente praticate sul fondo ed al valore dei manufatti edilizi presenti, in quanto, l’art. 42 bis non richiama l’art. 40 T.U. espr. La medesima disparità tra l’acquisizione sanante e l’espropriazione rituale si manifesta, inoltre, perché nella prima non è applicabile il criterio di calcolo che fa leva sulla diminuzione del valore dell’immobile unitario, oggetto di espropriazione parziale, invece, applicabile all’espropriazione legittima in virtù dell’art. 33 T.U. (non richiamato dall’art 42 bis). A seguito dell’introduzione dell’indennizzo in luogo del risarcimento del danno, per di più, sarà applicabile la disciplina delle obbligazioni di valuta non autonomamente soggette a rivalutazione monetaria (art. 1224, co 2, c.c.); diversamente, sarà soggetto a rivalutazione monetaria il credito di valore nascente dall’obbligazione risarcitoria nelle occupazioni illegittime. Solo in queste ultime, perciò, il giudice liquiderà il valore monetario corrispondente al tempo della relativa pronuncia, tenendo conto della svalutazione monetaria sopravvenuta “a prescindere dalla prova della sussistenza di uno specifico pregiudizio dell’interessato dipendente dal mancato tempestivo conseguimento dell’indennizzo medesimo (Tra tante, Cass. 1889/2013; 4010/2006; 9711/2004)”. L’irragionevolezza della norma sarebbe ravvisabile, infine, anche nella disposizione di cui al co. 3 dell’art 42 bis in materia di occupazione illegittima precedente al provvedimento acquisitivo che, nonostante qualifichi l’obbligazione come risarcitoria, tuttavia, utilizzerebbe un criterio riduttivo rispetto a quello derivante da occupazione legittima di cui all’art. 50 T.U.